ESCRIBE LA DRA. NOELIA GABRIELA CASTRO

ESCRIBE LA DRA. NOELIA GABRIELA CASTRO. Daño ambiental: su protección y política ambiental

En medio de la situación dramática por los incendios en la Patagonia , que ya consumieron más de 37 mil hectáreas, es importante conocer que es el daño ambiental, su concepto, que es toda aquella alteración relevante que modifique negativamente al ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.

Las penas que existen en nuestro Código Penal para los incendios forestales provocados intencionalmente en la actualidad, la pena para quienes inician incendios es de 3 a 10 años de prisión, y si el fuego genera peligro de muerte o mata, aumenta a un máximo de 20 años.

Se afirma que frente a un daño ambiental hay dos tipos de acciones: aquellas tendientes a cesar el daño ambiental que se está produciendo al momento de entablar la acción y, por otro lado, también aquellas acciones por medio de las cuales se solicita la reparación del daño ya ocurrido. El demandado judicialmente deberá volver así las cosas a su estado anterior al daño y recomponerlas en caso de ser ello posible.

La protección del ambiente no equivale a impedir absolutamente su transformación como consecuencia de la actividad humana, puesto que el ambiente es el medio que necesita el hombre para su desarrollo personal, por lo cual, lo que debe procurarse es el logro del denominado ambiente sustentable, entendido como aquella actividad productiva del hombre que no inutiliza ni compromete a futuro los recursos naturales que explota o el ambiente en general a fin de garantizar a toda la humanidad su derecho a un ambiente sano.

Por medio de la reforma constitucional de 1994 en el art. 41 de la Constitución Nacional, situado en el capítulo de la parte dogmática llamado "Nuevos Derechos y Garantías", se establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".

La Ley General del Ambiente Nº 25.675 establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.

Entre los principios en que se basa la política ambiental a la cual aboga el texto legal; cabe mencionar: 1) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir; 2) Principio precautorio: cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente; 3) Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras; 4) Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan; 5) Principio de subsidiariedad: el Estado Nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales; y, 6) Principio de solidaridad: la Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.-

Según el principio de prevención, las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Así, conforme al principio de precaución, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. El Estado está obligado a prevenir daños ambientales dentro de su propia jurisdicción; es preferible actuar al comienzo del proceso para reducir la contaminación en lugar de esperar y, luego, restaurar las áreas contaminadas.

En el caso, el daño ambiental de incidencia colectiva será aquel que afecte la flora y fauna, el paisaje, el aire, el agua, el suelo, el ecosistema, y al ambiente en general inhibiéndolo de sus funciones naturales; y, en cuanto a los daños por contaminación, estos serán aquellos que por un impacto ambiental deriven daños a personas o bienes individuales. También, se dice, que son daños por rebote porque luego de que se ha afectado un sistema ambiental, repercuten de manera individual en alguna persona.

En este sentido, el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción y, en caso de que no sea técnicamente posible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieren corresponder.

La responsabilidad es de carácter objetivo, teniendo el daño ambiental carácter colectivo. El daño ambiental per se no se muestra aislado del hombre sino a partir de éste y por ello debe haber una afección al hombre aunque sea indirecta. En el caso, la responsabilidad ambiental engloba la prevención, la recomposición y la indemnización, acotadas por la racionalidad de lo jurídicamente posible y lo socialmente deseable.

En materia de daño ambiental adquiere relevancia manifiesta la conducta omisiva, al lado de la activa o positiva. La omisión puede referirse a deberes impuestos por leyes, decretos, ordenanzas, como al deber genérico de diligencia para evitar perjuicio o un menoscabo ambiental.

Una vez producido el daño ambiental colectivo tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado Nacional o Provincial o Municipal; asimismo se prevé que quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.

En el caso, deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de estos titulares no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho de intervenir como terceros. Ahora bien, más allá de ello, mediante la acción de amparo toda persona podrá solicitar la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

En este sentido, cuando la acción se dirige simplemente al cese del daño ambiental, el marco del proceso es el constitucional de amparo donde el agravio se debe mostrar de manera arbitraria y manifiesta, la legitimación en este caso es amplísima (art. 30, párr. 3°, ley 25.675).

Por ello, se eligió la fórmula "toda persona". Con esta redacción quedan incluidas en la acción de cese mediante amparo ambiental todas las personas, ya sean de existencia ideal, de derecho público o privado, las municipalidades, gobiernos provinciales, nacionales, reparticiones administrativas, las sociedades del Estado, las restantes personas jurídicas, los habitantes del lugar, los habitantes del país, e incluso los simples ciudadanos de todo el país y hasta los extranjeros que pasen por el lugar.

El art. 28 de la ley 25.675 establece una indemnización que deberá ser oblada por el autor del daño ambiental (que es más que pedir el cese del acto) que se destinará al fondo público de recomposición. La apertura de la legitimación en este sentido es menor y se legitima al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones (art. 43 de la C.N.), incluyéndose a los administradores nacionales, provinciales, y municipales como sujetos activos para solicitar el restablecimiento de la situación del afectado del bien colectivo.

En cuanto a la persona individual que puede incoar este tipo de pretensiones de recomposición (art. 30, párr. 1°, ley 25.675) no es tan amplia a la establecida en el tercer párrafo de dicho artículo, puesto que sólo otorga legitimación al afectado.

En definitiva, en el artículo 30 de la ley 25.675, el legislador regló una legitimación diferente según la pretensión. En consecuencia, le dio derecho a accionar a "toda persona" en los procesos de amparo ambiental (acción de cese) y no sólo al "afectado" (quien podrá accionar en los casos de recomposición).

En caso de que ni la prevención ni la recomposición sean factibles, aparecerá la indemnización que vendrá a compensar por el porcentaje del daño ambiental de incidencia colectiva que no resulte factible de restauración.

La indemnización puede ser total o parcial según si la contaminación se puede recomponer en su totalidad o sólo en parte. Por este motivo, y porque ella se destina al fondo que recibe este nombre, es que esta indemnización puede ser calificada como de "compensatoria", ello también para diferenciarla de la indemnización individual derivada de un daño personal sufrido.

Conforme a ello y de lo que surge del art. 28 de la ley 25.675 puede plantearse el siguiente esquema: a) la primera etapa será la prevención, que se da por el cese de la alteración (art. 30 y 32 de la ley), b) una segunda etapa que será de recomposición para que se restablezca el ambiente al estado anterior a la alteración externamente inducida, c) finalmente en el caso de que no sea técnicamente factible restablecer el ambiente a su estado anterior a la alteración externamente inducida sobre él, se deberá abonar una indemnización sustitutiva que será determinada por la justicia ordinaria interviniente, la que se depositará en el Fondo de Compensación Ambiental

Si la arbitrariedad en la lesión del ambiente es manifiesta -la urgencia en la detención se desprende de la naturaleza del bien jurídico protegido- el proceso idóneo será el amparo y la legitimación "muy amplia" -amparo colectivo- pudiendo ser ejercido a través de una acción popular.

Si la violación no resulta ser manifiesta, es evidente que se necesitará de profundas probanzas que justificarán un trámite procesal ordinario o sumario donde el legitimado no será otro que el habitante del lugar donde se produjo el daño ambiental relevante.

Cobra vital importancia la prevención a través de distintas herramientas tales como la evaluación del impacto ambiental. Sin embargo, una vez producido el daño lo que corresponde, según el art. 41 de la C.N., es la reparación de ese daño causado. Por eso se tiene dicho que la responsabilidad ambiental genera una reparación in natura prioritariamente antes que pecuniaria (tratar de volver las cosas al estado anterior y, en caso de que esto no sea posible, recién ahí se buscará la indemnización por los daños causados).

A modo de cierre:

Los incendios forestales provocados intencionalmente es un delito que se encuentra tipificado en nuestro Código Penal en el art. 186 "Incendios y otros Estragos".

El autor dirige su accionar al desencadenamiento de poderes destructivos capaces de producir un peligro concreto para la comunidad, además de poner en peligro a la generalidad de las personas y de bienes, también se configura el peligro de muerte.

Tipo Subjetivo.

Se trata de un delito doloso, y la voluntad específica debe estar constituida por la intención de

crear un peligro común. En el caso particular del incendio, entonces, podría ser considerado autor una persona distinta a aquel que encendió el fuego, por ejemplo, aquel que lo avivó o lo alimentó con la intención de crear el peligro común.

El dolo se sustenta en el conocimiento de la naturaleza y la aptitud destructiva del medio empleado y sobre la voluntad de emplearlo a pesar de ese conocimiento.

No solo contamos con la Ley General del Ambiente sin que también existen tipos penales que pueden relacionarse con la protección del medio ambiente Descripción: ?:
-Figuras que protegen a la salud pública y otras que resguardan el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los funcionarios públicos (arts.200 a 2007, 248 y 249 Código Penal).
El art. 200 establece la figura penal de envenenamiento o adulteración de las aguas potables, alimentos o medicinas.
Los arts. 248 y 249 sancionan el incumplimiento de los deberes de funcionario público y el abuso de autoridad, normas que se utilizan para castigar a quienes poseen competencia en materia medioambiental e incumplen con los deberes que esa posición conlleva.
Los delitos conectados con el medio ambiente son delitos siempre de acción pública y por ende perseguibles de oficio.
Cualquier persona puede denunciarlos existiendo a su vez la obligación de los funcionarios públicos de hacerlo cuando tomen conocimiento de su perpetración, ya que de no hacerlo incurren en la conducta típica de omisión de denuncia.

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